对于已达到法定退休年龄，但尚未办理退休审批手续或享受养老保险待遇的劳动者与原用人单位或新用人单位建立用工关系的，是否构成劳动关系，发生工伤的，该如何处理？
王某，女性，1965年出生，系进城务工人员，某清洁公司自2019年起雇佣王某从事保洁工作，在某街区从事道路清扫工作，2020年7月12日，王某在工作时间被道路车辆撞倒，交通事故责任认定书中确认王某在此次道路交通事故中不承担责任。
在实践过程中，劳动争议仲裁委员会会以该人员已经达到法定退休年龄属于劳务关系而不予受理，但工伤事故认定则会根据《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用<工伤保险条例>请示的答复》（（2010）行他字第10号）的相关内容，认定王某受伤符合《工伤保险条例》第十四条第六项规定应当认定为工伤的情形。遂作出《认定工伤决定书》，认定王某所受事故伤害为工伤。
（一）法定退休年龄
《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》(国发【1978】104号)文件中明确，国家法定的企业职工退休年龄，是指国家法律规定的正常退休年龄，即：“男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁”。
（二）开始依法享受养老保险待遇
《劳动合同法》第四十四条规定“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止”，而《劳动合同法实施条例》第二十一条规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。
（三）确认劳动关系的依据
2005年，劳动和社会保障部发布《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：
1.用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；
2.用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；
3.劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。司法实践中对于没有签订过劳动合同的用工一般按照以上三条判断是否成立劳动关系。
而实践中，主要是在劳动者主体资格这个问题上法律适用层面存在分歧：
一种观点认为，《劳动合同法实施条例》作为下位法，与《劳动合同法》冲突时应当适用《劳动合同法》，即不认可劳动者达到法定退休年龄劳动合同终止；
另一种观点认为，《劳动合同法实施条例》第二十一条属于《劳动合同法》第四十四条第（六）法律、行政法规规定的其他情形，即认可劳动者达到法定退休年龄劳动合同终止，不必一定要享受养老保险待遇。
于2020年颁布实施的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第三十二条第一款：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。
四川省高院：已达到法定退休年龄的进城务工农民，与单位为劳务关系，但因工作原因伤亡的，认定成立工伤。
在司法实践中为保障超龄劳动者的权益，特别是妥善解决职业伤害问题，可能会从个案出发作出一些有利于劳动者，特别是农民工的判决，认定用人单位应当承担工伤保险责任，实为困境。
综合上文的分析，我们可以明确下面几点：
1.对于已经达到法定退休年龄并开始享受养老保险待遇的劳动者与用人单位的关系属于劳务关系；
2.对于已经达到法定退休年龄但未享受养老保险待遇的劳动者与用人单位的关系认定，如果发生在四川等尚无统一指导意见的地区，劳动仲裁委、法院有一定的自由裁量权力，可能仅因为劳动者超过了法定退休年龄而认定不属于劳动关系，也可能综合考虑各种情况后，认定成立劳动关系。
用人单位策略
1.对拟录用员工做必要的背景调查和情况核实：应当核查其是否有退休证，或档案中是否有人保局关于退休审批和待遇核算的相关材料，是否与前用人单位签订有竞业限制协议或条款，身体是否健康是否有重大疾病等。
2.谨慎聘用未达到法定退休年龄的企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员：对于上述人员如果与原单位仍然保有劳动关系和社保关系，那么新用人单位在同一社保缴纳地无法为其再缴纳一份社会保险，而现实中又倾向于认定双方属于劳动关系，如果出现社保出险事项，特别是工伤，对用人单位将产生较大影响。
3.对于已达到法定退休年龄确定尚未开始享受退休待遇的劳动者，可以考虑直接按照劳动关系对待，如果不打算给其缴纳社会保险又一定要聘用的话，建议在相关声明或劳务协议中明确约定双方权利义务，对用人单位进行免责，限制劳动者一方的诉权。同时用人单位应当考虑给其购买商业意外保险。
本文作者为四川兴蓉律师事务所实习律师陈宏星，转载请注明出处“興蓉律師”。
